Baudenbacher dómari og EES/EFTA-stoðin
Morgunblaðið 8. mars 2019
Íslenskur efnahagur á svo mikið undir aðildinni að sameiginlega markaðnum í Evrópu, EES-samstarfinu, að óhjákvæmilegt er að hafa auga með öllu sem þar gerist. Mikilvægt er að missa ekki sjónar á markmiðunum sem sett voru fyrir aldarfjórðungi. Sóknin eftir þeim hefur gjörbreytt íslensku samfélagi eins og að var stefnt.
Í skýrslu utanríkisráðherra frá mars 1991 um stöðu samningaviðræðna um evrópska efnahagssvæðið kom fram að samræmd framkvæmd og túlkun á EES-reglunum í öllum aðildarríkjunum væri forsenda þess að markmiðum samningsins yrði náð. Á það var bent að sameiginlegar stofnanir samningsaðilanna væru óhjákvæmilegar til eftirlits.
Lagt var mat á þessar hugmyndir á sínum tíma og niðurstaðan varð að sjónarmið sem vörðuðu valdsvið sameiginlegra stofnana á evrópska efnahagssvæðinu féllu innan ramma íslensku stjórnarskrárinnar eins og hún hafði verið túlkuð fram að því.
Samstarfið við ESB hefur þróast í samræmi við þetta og sameiginlegi markaðurinn tekur breytingum miðað við nýjar áherslur.
Verkefnum hefur verið deilt til stofnana innan upphaflega rammans. EES-samningurinn stendur óhaggaður og fellur innan marka íslensku stjórnarskrárinnar.
Sérhæfðar fagstofnanir
Vegna krafna um eftirlit í þágu neytenda er sérhæfðum fagstofnunum falið að fylgjast með einstökum sviðum. Hér má til dæmis nefna Póst- og fjarskiptastofnun, Lyfjastofnun, MATÍS og Persónuvernd auk Orkustofnunar sem fær skýrara umboð til neytendaverndar með 3. orkupakkanum svonefnda. Í þessum tilvikum og fleirum, til dæmis vegna fjármálaeftirlits, flugöryggis og persónuverndar, hefur verið hugað sérstaklega að stöðu Íslands með tilliti til fullveldis þjóðarinnar. Öll álitamál hafa verið leyst innan ramma stjórnarskrárinnar.
Þessi dreifing á valdi til stofnana þar sem lögð er áhersla á sérþekkingu, söfnun faglegra upplýsinga og miðlun þeirra skapar aðhald sem nýtist í þágu neytenda. Lögð er áhersla á sameiginlega túlkun og úrlausn mála. Takist það ekki geta EES/EFTA-ríkin, Ísland, Liechtenstein og Noregur, leitað réttar síns innan eigin eftirlitsstofnunar og eigin dómstóls, EFTA-dómstólsins í Lúxemborg.
Carl Baudenbacher dómari.
Afstaða dómara
Í liðinni viku birtist viðtal hér í Morgunblaðinu við svissneska prófessorinn Carl Baudenbacher sem sat í rúm 22 ár í EFTA-dómstólnum fyrir Liechtenstein. Hann var forseti dómstólsins í 15 ár og hefur því átt ríkan hátt í að tryggja virðingu hans. Það lá ekki endilega í augum uppi að niðurstöður EFTA-dómstólsins yrðu virtar á öllu EES-svæðinu, það er í EFTA- og ESB-ríkjunum sem mynda rúmlega 500 milljón manna sameiginlega markaðinn.
Springer Verlag gaf nýlega út æviminningar Baudenbachers á ensku: Judicial Independence, Memoirs of a European Judge – Sjálfstætt dómsvald, minningar evrópsks dómara. Bókin er um 500 bls. og þar er að finna ómetanlegan fróðleik um upphaf og þróun EES-samstarfsins.
Dómarinn Baudenbacher er skýr og gagnorður. Vegna þess hve umræður um aðild Íslands að EES-svæðinu hafa farið út og suður undanfarið er við hæfi að rifja upp lýsingu Baudenbachers í upphafi bókar sinnar á eðli EES-samstarfsins:
„EFTA-ríkin sem eiga aðild að EES eru Ísland, Liechtenstein og Noregur. EES-samningurinn (einnig „EES“ eða „samningurinn“) er fjölþjóðlegur samningur gerður milli Evrópusambandsins (ESB) og aðildarríkja þess annars vegar og EFTA-ríkjanna þriggja hins vegar. Hann er reistur á tveggja stoða kerfi og lýtur hvor stoð um sig, ESB og EES/EFTA, stjórn eigin stofnana. Í ESB-stoðinni eru framkvæmdastjórn og dómstóll Evrópusambandsins, gagnaðilar þeirra í EFTA-stoðinni eru Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) og EFTA-dómstóllinn. EFTA-dómstóllinn er þannig nátengdur systurdómstóli sínum, ESB-dómstólnum. Hann er hluti af einstæðum lagaramma sem átti sér ekkert fordæmi þegar hann kom til sögunnar og hefur síðan þróast til einstakrar samþættingar. Tilgangur EES er að fella Ísland, Liechtenstein og Noreg að sameiginlega markaðnum en ekki inn í tollabandalag ESB. EES/EFTA-ríkin þrjú hafa þannig haldið fullveldi sínu á sviði alþjóðaviðskipta.“
Lokasetningin í þessari gagnorðu lýsingu skiptir miklu þegar litið er til Brexit-viðræðnanna. Spurningin sem vefst hvað mest fyrir Bretum er hvort þeir eigi áfram að vera í tollabandalagi með ESB-ríkjunum til að tryggja hindrunarlausa umferð milli Írska lýðveldisins og Norður-Írlands.
Icesave-dómurinn
Í sérstökum kafla, The Icesave Saga, lýsir Baudenbacher aðdraganda bankahrunsins hér, afleiðingum þess, örlögum Icesave-samninganna og loks málaferlunum fyrir EFTA-dómstólnum í Lúxemborg þar sem hann var í forsæti og las upp dóminn 28. janúar 2013.
Hann segir að skort hafi skýr lagaákvæði um ríkisábyrgð í EES-reglur um innstæðutryggingar. Dómararnir hafi því staðið frammi fyrir frekar einfaldri aðferðafræði: áttu þeir að beita framsækinni (e: dynamic) túlkun og loka glufunni og segja íslenska ríkið ábyrgt fyrir greiðslu, dygði innstæðutryggingarkerfið ekki til uppgjörs, jafnvel þótt um kerfishrun væri að ræða, eða áttu þeir að segja að án skýrra lagareglna gætu þeir ekki stigið þetta skref? „Dómstóllinn tók afstöðu með íslenska ríkinu,“ segir Baudenbacher.
Honum verður tíðrætt um freistnivanda (e. moral hazard). Sporna verði gegn honum, það er gegn því að tekin sé áhætta í trausti þess að aðrir borgi ef illa fer. Máli sínu til stuðnings vitnar dómarinn í hagfræðiprófessorinn og nóbelsverðlaunahafann (2001) Joseph E. Stiglitz sem hefur orðað vandann á þennan hátt: „[Þ]ví meiri og betri trygging er gegn einhverri hættu þeim mun minni hvata hafa einstaklingar til að komast hjá því að tryggða atvikið verði vegna þess að full ábyrgð þeirra á afleiðingum eigin gerða minnkar...“
Þá áréttar Baudenbacher einnig í ævisögu sinni að Icesave-deilunni hafi lokið með dóminum og sé það til marks um að á árunum 19 sem EFTA-dómstóllinn hafði þá starfað hafi hann áunnið sér traust utan EFTA-stoðarinnar.
ESB átti þess kost að stofna áfram til ágreinings við Íslendinga vegna málsins. Með því hefði þó verið vegið að réttaröryggi í EES-samstarfinu. Athafnaleysi ESB sýnir að mati Baudenbachers að það sé „mjög erfitt ef ekki ómögulegt fyrir ESB að ganga gegn dómi EFTA-dómstólsins“ sem á rætur í kröfum ESA. Til þessa verði unnt að vísa sem fordæmis í stöðunni sem myndist eftir Brexit.
Lögmennska í Bretlandi
Baudenbacher lét af störfum við EFTA-dómstólinn í apríl 2018 og varð félagi í lögfræðistofunni Monckton Chambers í London. Hann sérhæfir sig í EES/ESB-rétti, svissneskum og þýskum viðskiptarétti. Undir þessum merkjum berst hann nú ötullega fyrir aðild Breta að EES/EFTA-stofnunum eftir Brexit.
Sóst er eftir honum sem fyrirlesara í Bretlandi. Hann er litríkur og liggur ekki á skoðunum sínum, fagnar því að íslensk stjórnvöld hvetja til EES/EFTA-samstarfs við Breta og harmar ólund Norðmanna gagnvart hugmyndinni. „Það væri ekkert gustukaverk að hleypa Bretum að stofnunum EFTA-stoðarinnar; það félli best að hagsmunum EES/EFTA,“ segir Baudenbacher réttilega undir bókarlok.